販賣紙扎Gucci包，是否侵害商標權？

在中國與東南亞的華人社會中，人們習慣在先人過世之後，焚燒紙錢跟祭品給已逝的家人，以供其在另一個世界享用，在四、五十年以前的農業社會中，祭祀所做的紙扎祭品大部分可能是一些腳踏車、衣服等日用必需品。不過隨著時代的進步，目前的紙扎祭品種類琳瑯滿目，舉凡飛機、名牌跑車、額度無上限的信用卡，或者是名牌包包等，都有相關的業者在製造與販賣。 

(紙扎品的市場看似小眾，但由於製作跟販賣的商家也較有限，加上人們對於已逝的先人都懷抱著恭敬的心情，因此出手時也比較不會計較這些小錢。有些業者還因此攢了一些財富。) 

前一陣子，香港的紙扎業者因為販賣的紙扎包包，係仿製Gucci等知名品牌的外型跟Logo，遭到Gucci發函警告，指控紙扎店侵害商標權、並且要求停售，此事引起媒體和一般民眾的質疑與反彈，認為Gucci太小題大作，連死人市場都要管。這個事件雖然最後因Gucci為造成的爭議道歉而落幕，但因此引發的商標是否侵權的爭議，頗值得討論一番。 

Gucci擁有「Gucci」文字及圖形的商標權，這是大家都知道的。不過，商標權的保護範圍到底有多廣？是否連紙扎飾品的市場都屬於Gucci可主張其商標權的範圍？是整個事件的法律爭議點所在。 

其實，商標權的目的，除了保護商標專用權人在其商標上的人力物力投資外，也在使自己的商品或服務能和別人相區別，而不致讓消費者對於不同商品或服務產生混淆(avoid consumer confusion)。此外，一個文字或圖形等標誌(mark)能否取得商標專用權，端視其是否能使得消費者在使用商品或服務時，聯想到提供該商品或服務的業者。如能產生聯想，該標誌就已經具有識別性(distinguishness)，而能申請取得商標專用權。例如，講到「City Cafe」咖啡時，消費者自然就會聯想到製造及販賣此一商品的「統一」集團。而當人們談到「747」型的飛機時，也會自然聯想到製造此一機型的波音飛機公司。 

Gucci在商標的行銷上所花的資源，是有目共睹的。不過，在判斷是否發生商標侵權行為時，有一個很重要的判斷標準，那就是：侵權業者所提供的商品或服務，是否與商標權人所經營的領域雷同？或者，退而求其次，就算領域並未雷同，但此一領域是商標權人未來可能進入的潛在市場(potential market)，而可能發生消費者混淆的情形？上述的兩種情況，如果發生其一，那就會有侵權的可能。 

舉例來說，「Citi」是花旗銀行的知名商標，而該商標主要是使用在銀行保險證券等金融領域。因此，如果有其他金融業者膽敢把「Citi」這個Logo用在雷同領域裡，被認定侵權的機率就非常大。不過，如果有一家咖啡店，使用了「Citi」在其所販賣的飲料包裝上，此時，就算花旗銀行的英文商標再知名，也很難主張自己未來可能進入這個市場，而且很難主張有發生消費者混淆的情形。因此，咖啡店不太可能被認定為侵權。 

如果我們把上述所講的商標權的目的和理論，套用在香港的紙扎業者與Gucci的商標爭議上，一般的消費者在購買紙扎Gucci包時，應該很難將紙扎包包與Gucci產生聯想，故應不至於認為紙扎包包是Gucci所製造或合法授權販賣的。再進一步言之，Gucci未來也不大可能進軍紙扎祭品的市場，所以不太有機會發生消費者混淆的情況。因此，假設Gucci不顧輿論的抨擊，仍決定在香港向紙扎業者提告，也不太可能會贏得官司。 

另外，從公關跟企業形象的角度來看，在華人的社會裡，慎終追遠跟死者為大的觀念仍然根深蒂固，因此，即便Gucci真的提告而贏了官司，在華人市場也會形像大傷，其結果反而更得不償失呢！

葉茂林律師     口述

台大法律系王意瑜同學     撰筆

獼猴驚豔自拍...沒著作權嗎?

據報載，有一位英國的攝影師，在印尼的叢林拍攝野生動物相片時，突然有一隻生性好奇的黑冠獼猴納魯托（Naruto），趁隙跑來把玩相機並拍照，沒想到竟意外地拍出了幾張精彩可愛的自拍照。攝影師把這件趣事和獼猴的自拍照放上網後，在網路上造成瘋傳，但卻惹來美國一家動物保護團體向法院提告，主張納魯托應該取得自拍照的著作權。

我們都知道，不少動物具有高度的智慧。有些動物出於自己的天性，或經由教導與學習，也創作出一些作品，來表達自己的情感或想法。例如，泰國清邁的大象學校所飼養的大象，會畫水彩畫和自畫像，而且大象的水彩畫還能高價賣給觀光客。至於猩猩跟猴子等靈長類動物，據說也具有像人類小孩一般的智力，而且也跟小朋友一樣的好奇；所以，如果真的讓猩猩或猴子拿起照相機來，相信牠們也一定能自己摸索、拍出一些照片。

對於這些動物的創作，不論是水彩畫或照片，如果表達了牠們的思想情感，也就是具有著作權法所說的「最低限度的創作性」(minimum standard of creativity)，那這些動物們，是不是就能順理成章地成為水彩畫或相片的著作權人呢？

很遺憾的，答案是否定的。

因為，目前世界各國的著作權法，保護的都是「人」的創作，而非其他動物的創作。因此，雖然大象會畫畫，猴子能照相，或者小鳥愛唱歌，且這些作品也具有原創性(originality)，但在目前各國的立法政策上，由於都不保護動物的創作，因此動物並沒有辦法成為「著作人」(author)及「著作權人」(copyright owner)；而牠們的作品，也無法成為受保護的「著作」(copyrighted work)。

讀者或許會問；這些創作出來的作品，如果身為創作者的動物無法取得著作權，那至少牠們的主人可以取得著作權吧？很遺憾的，答案仍然是否定的！因為，就這些作品來說，實際從事創作的是大象或猩猩，而不是眷養牠們或訓練牠們的飼主；飼主既非實際的創作人，且這些作品也根本不受著作權保護，故飼主是不可能取得這些作品的著作權的！

不過，在下面的狀況下，飼主或老師確實是可以取得著作權的：例如，大象或猩猩在創作時，是直接受到飼主或老師的指揮或監督。此時，真正的創作人就不是拿畫筆的或按快門的動物，而是牠們的飼主或老師了！因為在上述的情況，大象或猩猩就只是飼主或老師創作的工具罷了，他們的每一筆一畫、或者按快門的時機，都是在飼主或老師的指揮下進行的。在此情形，水彩畫或照片其實是反映表達了指揮者的思想情感，所以飼主或老師才是這些作品的真正著作人，並且擁有作品的著作權。

綜上所述，在前述的獼猴自拍照案例中，動保團體如主張獼猴可取得著作權，在著作權法上顯然是站不住腳的。至於英國攝影師是不是能成為該照片的著作人和著作權人，端視該攝影師是否為實際指揮或監督獼猴拍照之人。如果攝影師除了調好快門、三腳架跟光圈之外，還指揮獼猴按下快門的時機，那就有可能取得著作權。如果並非上述情形，這個作品就是不受著作權保護的標的，任何有機會取得的人都可以自由利用。