販賣紙扎Gucci包，是否侵害商標權？

在中國與東南亞的華人社會中，人們習慣在先人過世之後，焚燒紙錢跟祭品給已逝的家人，以供其在另一個世界享用，在四、五十年以前的農業社會中，祭祀所做的紙扎祭品大部分可能是一些腳踏車、衣服等日用必需品。不過隨著時代的進步，目前的紙扎祭品種類琳瑯滿目，舉凡飛機、名牌跑車、額度無上限的信用卡，或者是名牌包包等，都有相關的業者在製造與販賣。 

(紙扎品的市場看似小眾，但由於製作跟販賣的商家也較有限，加上人們對於已逝的先人都懷抱著恭敬的心情，因此出手時也比較不會計較這些小錢。有些業者還因此攢了一些財富。) 

前一陣子，香港的紙扎業者因為販賣的紙扎包包，係仿製Gucci等知名品牌的外型跟Logo，遭到Gucci發函警告，指控紙扎店侵害商標權、並且要求停售，此事引起媒體和一般民眾的質疑與反彈，認為Gucci太小題大作，連死人市場都要管。這個事件雖然最後因Gucci為造成的爭議道歉而落幕，但因此引發的商標是否侵權的爭議，頗值得討論一番。 

Gucci擁有「Gucci」文字及圖形的商標權，這是大家都知道的。不過，商標權的保護範圍到底有多廣？是否連紙扎飾品的市場都屬於Gucci可主張其商標權的範圍？是整個事件的法律爭議點所在。 

其實，商標權的目的，除了保護商標專用權人在其商標上的人力物力投資外，也在使自己的商品或服務能和別人相區別，而不致讓消費者對於不同商品或服務產生混淆(avoid consumer confusion)。此外，一個文字或圖形等標誌(mark)能否取得商標專用權，端視其是否能使得消費者在使用商品或服務時，聯想到提供該商品或服務的業者。如能產生聯想，該標誌就已經具有識別性(distinguishness)，而能申請取得商標專用權。例如，講到「City Cafe」咖啡時，消費者自然就會聯想到製造及販賣此一商品的「統一」集團。而當人們談到「747」型的飛機時，也會自然聯想到製造此一機型的波音飛機公司。 

Gucci在商標的行銷上所花的資源，是有目共睹的。不過，在判斷是否發生商標侵權行為時，有一個很重要的判斷標準，那就是：侵權業者所提供的商品或服務，是否與商標權人所經營的領域雷同？或者，退而求其次，就算領域並未雷同，但此一領域是商標權人未來可能進入的潛在市場(potential market)，而可能發生消費者混淆的情形？上述的兩種情況，如果發生其一，那就會有侵權的可能。 

舉例來說，「Citi」是花旗銀行的知名商標，而該商標主要是使用在銀行保險證券等金融領域。因此，如果有其他金融業者膽敢把「Citi」這個Logo用在雷同領域裡，被認定侵權的機率就非常大。不過，如果有一家咖啡店，使用了「Citi」在其所販賣的飲料包裝上，此時，就算花旗銀行的英文商標再知名，也很難主張自己未來可能進入這個市場，而且很難主張有發生消費者混淆的情形。因此，咖啡店不太可能被認定為侵權。 

如果我們把上述所講的商標權的目的和理論，套用在香港的紙扎業者與Gucci的商標爭議上，一般的消費者在購買紙扎Gucci包時，應該很難將紙扎包包與Gucci產生聯想，故應不至於認為紙扎包包是Gucci所製造或合法授權販賣的。再進一步言之，Gucci未來也不大可能進軍紙扎祭品的市場，所以不太有機會發生消費者混淆的情況。因此，假設Gucci不顧輿論的抨擊，仍決定在香港向紙扎業者提告，也不太可能會贏得官司。 

另外，從公關跟企業形象的角度來看，在華人的社會裡，慎終追遠跟死者為大的觀念仍然根深蒂固，因此，即便Gucci真的提告而贏了官司，在華人市場也會形像大傷，其結果反而更得不償失呢！

葉茂林律師     口述

台大法律系王意瑜同學     撰筆

獼猴驚豔自拍...沒著作權嗎?

據報載，有一位英國的攝影師，在印尼的叢林拍攝野生動物相片時，突然有一隻生性好奇的黑冠獼猴納魯托（Naruto），趁隙跑來把玩相機並拍照，沒想到竟意外地拍出了幾張精彩可愛的自拍照。攝影師把這件趣事和獼猴的自拍照放上網後，在網路上造成瘋傳，但卻惹來美國一家動物保護團體向法院提告，主張納魯托應該取得自拍照的著作權。

我們都知道，不少動物具有高度的智慧。有些動物出於自己的天性，或經由教導與學習，也創作出一些作品，來表達自己的情感或想法。例如，泰國清邁的大象學校所飼養的大象，會畫水彩畫和自畫像，而且大象的水彩畫還能高價賣給觀光客。至於猩猩跟猴子等靈長類動物，據說也具有像人類小孩一般的智力，而且也跟小朋友一樣的好奇；所以，如果真的讓猩猩或猴子拿起照相機來，相信牠們也一定能自己摸索、拍出一些照片。

對於這些動物的創作，不論是水彩畫或照片，如果表達了牠們的思想情感，也就是具有著作權法所說的「最低限度的創作性」(minimum standard of creativity)，那這些動物們，是不是就能順理成章地成為水彩畫或相片的著作權人呢？

很遺憾的，答案是否定的。

因為，目前世界各國的著作權法，保護的都是「人」的創作，而非其他動物的創作。因此，雖然大象會畫畫，猴子能照相，或者小鳥愛唱歌，且這些作品也具有原創性(originality)，但在目前各國的立法政策上，由於都不保護動物的創作，因此動物並沒有辦法成為「著作人」(author)及「著作權人」(copyright owner)；而牠們的作品，也無法成為受保護的「著作」(copyrighted work)。

讀者或許會問；這些創作出來的作品，如果身為創作者的動物無法取得著作權，那至少牠們的主人可以取得著作權吧？很遺憾的，答案仍然是否定的！因為，就這些作品來說，實際從事創作的是大象或猩猩，而不是眷養牠們或訓練牠們的飼主；飼主既非實際的創作人，且這些作品也根本不受著作權保護，故飼主是不可能取得這些作品的著作權的！

不過，在下面的狀況下，飼主或老師確實是可以取得著作權的：例如，大象或猩猩在創作時，是直接受到飼主或老師的指揮或監督。此時，真正的創作人就不是拿畫筆的或按快門的動物，而是牠們的飼主或老師了！因為在上述的情況，大象或猩猩就只是飼主或老師創作的工具罷了，他們的每一筆一畫、或者按快門的時機，都是在飼主或老師的指揮下進行的。在此情形，水彩畫或照片其實是反映表達了指揮者的思想情感，所以飼主或老師才是這些作品的真正著作人，並且擁有作品的著作權。

綜上所述，在前述的獼猴自拍照案例中，動保團體如主張獼猴可取得著作權，在著作權法上顯然是站不住腳的。至於英國攝影師是不是能成為該照片的著作人和著作權人，端視該攝影師是否為實際指揮或監督獼猴拍照之人。如果攝影師除了調好快門、三腳架跟光圈之外，還指揮獼猴按下快門的時機，那就有可能取得著作權。如果並非上述情形，這個作品就是不受著作權保護的標的，任何有機會取得的人都可以自由利用。

猜猜看「便宜坊」這3個字該怎麼唸? -- 北京知名烤鴨店「便宜坊」，台灣商標申請受挫！

日前蘋果日報刊登了一則有趣的商標法新聞：北京著名的「便宜坊」烤鴨，在台灣申請商標登記，被主管商標登記的智慧財產局拒絕(法律界的專業術語，稱為「核駁」)；便宜坊不服，向智慧財產法院起訴，又被判決敗訴。不了解商標原理原則的人，可能對台灣主管機關及法院的見解和判決大惑不解。

從智財權的學理來看，這項判決頗為正確，並可以把本案拿來做商標法的標準教材，以說明商標的地域性和識別性（distinctiveness）的意義和重要性！

在中國大陸，講到「便宜坊」，相信不少消費者都知道這是一家北京著名的烤鴨店，而且還能正確地唸出「ㄅㄧㄢˋ ㄧˊ ㄈㄤ」這三個字。但反之，如果把這三個字拿來問台灣的民眾，則大部分人可能都不知道這是一家中國大陸的知名烤鴨餐廳，而且還可能把這三個字誤唸成「ㄆㄧㄢˊ ㄧˊ ㄈㄤˇ」，誤以為這是一家類似美廉社或全聯的量販店！這就是所謂的「不具識別性」的標誌。

因為，一個標誌要具備識別性，必須是當消費者看到、聽到或聞到該標誌時，能立即聯想到提供商品或服務的廠商是誰。例如，當提到「747」時，一般人聯想到的不只是飛機，還會聯想到製造該747型飛機的波音飛機公司！

不過，便宜坊雖然在中國大大有名，但畢竟才剛開始打算在台灣展店開業，所以還沒投入廣告行銷宣傳的資源；從而，在台灣的民眾心中尚未具備識別性，而只能算是普通名詞。當然，如果該公司將來能及時投入各種行銷資源，相信假以時日，應該也能取得識別性，而讓台灣的消費者把這三個字和對岸的烤鴨餐廳聯想在一起，並且能正確地唸出其名稱。屆時，再來申請商標，當然也能獲准的！(麥飯石就是一例。在台灣提到麥飯石時，你只會聯想到一種礦石，還是會聯想到統一企業生產的礦泉水？）

這個案例，也同時說明了為何商標所有權人得辛苦地一個國家一個國家申請商標（地域性）：畢竟，就算在某一國家屬於有名(具識別性）的商標，在飄洋過海之後，極有可能因為其他國家消費者的教育程度、消費習慣的不同，而在該國被認定不具識別性。